文/范黎红同济大学法学院，原上海市第二中级人民法院民六庭审判长
疑难问题保险法司法解释（二）第十条规定，保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。在司法实践中，对该条款中“法律、行政法规中的禁止性规定”，如何识别，是否需明确表述为“不得”?例如，若法条采用“应当”之表述，该条规定是否为禁止性规定？难点解析禁止性规定是命令当事人不得为一定行为的法律规范，属于禁止当事人采用特定模式的强行性规范。保险合同的免责条款本身并非强制性规定或禁止性规定的评价对象，但对禁止性规定范围认定与保险人说明义务轻重有直接关联，禁止性规定范围大小与保险人所要承担的说明义务的轻重亦成正比。如何平衡保险合同缔约双方利益，合理把握“禁止性规定”范围，成为该条司法解释适用中的难点。例如，对醉酒驾驶、无证驾驶等道路交通安全法明确禁止的行为，司法实践中争议不大，但对“驾驶证未按期年检”等违反道路交通安全法规的行为，司法实践不统一。审理思路与考量因素（一）审理思路一“保险法司法解释（二）第十条规定对于保险免责条款因其免责事由为法律、行政法规禁止性规定而免于保险人再作明确说明，减轻了格式合同提供方的举证责任，因而对于该禁止性规定的范围理应从严限制，不得不当扩大。即一般人能明确判断出约定的保险条款免责事由为法律、行政法规明确禁止的情形，该情形为法律、行政法规明确命令不得为之行为。上海市第二中级人民法院在上诉人中国平安财产保险股份有限公司上海分公司与被上诉人（原审原告）刘用水财产保险合同纠纷民事判决书认为：“本案系争的保险免责条款约定保险车辆未在规定检验期限内进行机动车安全技术检验的，保险人不负赔偿责任。平安财险上海分公司主张上述保险条款免责事由系属道路交通安全法第十三条、第九十五条关于机动车辆按期检验以及未放置检验合格标志的处理规定，其法律规定属禁止性，故而保险免责条款生效。刘用水则认为，上述争议的保险条款免责事由不是法律禁止性规定，保险人仅提示未明确说明，该保险免责条款不生效。本院认为，……
1、禁止性规定是命令当事人不得为一定行为的法律规定，属于禁止当事人采用特定模式的强行性规范，但系争的保险条款约定的免责事由，其并未于包括道路交通安全法第十三条、第九十五条在内的法律法规和行政法规中有明确的禁止性规定依据，因此平安财险上海分公司对此保险免责条款仍负有明确说明义务。
2、对保险人提供的格式合同免除保险人责任的条款生效设定保险人需作出足以引起投保人注意的提示并作出明确说明义务的立法目的在于针对保险合同当事人因保险信息不对称、地位不平衡等情况，通过要求保险人履行提示、说明义务，平衡合同当事人地位，体现最大诚信原则，保证合同真实合意。而保险法司法解释（二）第十条规定对于保险免责条款因其免责事由为法律、行政法规禁止性规定而免于保险人再作明确说明，减轻了格式合同提供方的举证责任，因而对于该禁止性规定的范围理应从严限制，不得不当扩大。”
新疆省乌鲁木齐市铁路运输法院在原告李建新诉被告中国人民财产保险股份有限公司乌鲁木齐市分公司财产损失保险合同纠纷案民事判决书中认为：“奥迪CC轿车发生事故时，该车已经持有公安交警部门核发的临时车牌号新B×××××，说明该车取得准许上路的资格。虽然新B×××××临时牌号在使用过程中超过有效期，这并不必然导致行驶车辆丧失行驶资格的法律后果，也就是说发生保险事故与车辆牌号是否过期之间没有必然的因果关系。而且临时牌号超过有效期后，是否丧失行驶资格，只有公安交警部门有权作出认定和处理，保险公司无权对此作出认定。《中华人民共和国道路交通安全法》中也未将“临时车牌号过期不能上路行驶”列为禁止性规定，所以被告中保乌分公司以保险法司法解释（二）第十条为其《中国人民财产保险股份有限公司营业用汽车损失保险条款》第6款第10项责任免除进行抗辩没有法律依据。”
湖北省宜都市人民法院在审理原告刘正荣诉被告中国平安财产保险股份有限公司宜都支公司财产保险合同纠纷民事判决书中认为：“被告平安财险宜昌公司称其已在投保单中就免责条款向原告刘正荣进行了提示，但机动车未按期进行检验并非法律、行政法规中的禁止性情形。所以，保险人仅进行提示显然是不够的，其还应当就免责条款的内容向被保险人作出明确说明，使被保险人充分理解该免责条款的内涵，被告平安财险宜昌公司并无证据证明其已尽到了明确告知义务。”
青岛市中级人民法院在上诉人中国人民财产保险股份有限公司莱西支公司与被上诉人青岛市公路管理局莱西管理处及原审被告中国人民财产保险股份有限公司青岛分公司财产损失保险合同纠纷民事判决书中认为：“对于史明辉是否为逃避法律追究而逃离现场，公安交通事故责任认定书及刑事附带民事判决书均未予认定。因此，上诉人关于史明辉该行为构成‘交通肇事逃逸’的主张，本院不予支持。肇事车辆驾驶人史明辉在发生交通事故后，未及时保护现场的行为是否属于违反法律、法规的禁止性规定的情形，本院认为，法律的禁止性规定是命令当事人不得为一定行为之法律规定，属于禁止当事人采用特定模式的强行性规范。……上述法律规定‘对造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场。’应属于对当事人的义务性规范的范畴。上诉人依据该法律规定认为被上诉人的驾驶人违反了法律的禁止性规定的上诉理由，没有法律依据，本院不予支持。”
1、参考对“强制性规定”的判断标准。最高院通过合同法司法解释一、二陆续对强制性规定作出细化解释，将强制性规定的内容限定在效力性强制性规定的范畴。针对司法实践中，亦提出正反两方面的判断标准：
1）明确规定了违反即无效的后果，或损害国家利益和社会公共利益应当认定是效力性强制性规定；
2）仅关系当事人利益的、为了行政管理或纪律管理需要的不属于效力性强制性规定。从平衡保险合同缔约双方利益、维持法律制度统一性考虑，可以依照最高院民二庭提出的正反两方面的判断标准，从严把握“禁止性规定”范围，避免对该司法解释的盲目扩大适用。
2、司法解释严格界定了保险免责条款中禁止性规定的范围，必须是法律、行政法规中规定的，也就推定该禁止性规定，应为普通民众应当知晓的常识性内容，而无须再对其概念、内容和法律后果作出明确说明。相关规定采用“不得”等明确表述为禁止含义的词语，认定为禁止性规定。而就相关规定采用“应当”等非明确禁止含义的词语时，应当结合该规定拟保护的法益，在个案中谨慎认定。
（一）审理思路二“保险法司法解释（二）第十条规定对于保险免责条款因其免责事由为法律、行政法规禁止性规定而免于保险人再作明确说明，减轻了格式合同提供方的举证责任，从维护正常的社会秩序、加大对违法行为人的惩罚、维护诚信角度出发，对于该禁止性规定的范围不应限制过严。江苏省苏州市中级人民法院在上诉人石惠铭与被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司苏州分公司、原审第三人夏仁生责任保险合同纠纷民事判决书中认为：“机动车驾驶人在交通事故发生后负有保护现场、抢救受伤人员等义务，并应及时通知交警部门及保险人。石惠铭车辆造成的交通事故因驾驶人离开现场致使交警部门无法查清机动车驾驶员并区分事故责任。且在本案所涉事故发生后驾车人未履行保护现场的义务，致使事故性质等难以确定，保险人对无法确定的部分不承担赔偿或者给付保险金的责任。在本案的机动车第三者责任保险条款中，交通事故后逃逸，驾驶人、被保险人、投保人故意破坏现场、伪造现场、毁灭证据属于免责情形，且该条款也予以加黑、加粗提示，其效力足以认定。太保苏州分公司可依据该条款免除对石惠铭车辆造成的交通事故赔偿责任。”
辽宁省大连市中级人民法院在大连天翔运输有限公司与都邦财产保险股份有限公司大连分公司保险合同纠纷案民事判决书中认为：“《机动车商业保险单》中特别约定第四条约定违反操作规程保险人不负责赔偿……起重车辆的操作规程并非由保险人创设，而是由行政法规所规定。《起重机械安全规程》（GB/T-)是国家标准，该规程是对起重机械的设计、制造、检验、报废、使用与管理方面的安全要求所作的最基本的规定。该规定自年4月起执行，由于执行的时间较早，该规程现已被修订，被GBT.1-版本替代。新版规程自年6月1日起执行……在没有国家标准对此进行规范的情况下，应按照行业标准《建筑机械使用安全技术规程》（JGJ33-)执行。……而《建筑机械使用安全技术规程》中明确规定，操作人员在作业过程中，应集中精力正确操作，严禁无关人进入作业区域或操作室内。起重机等重要作业区域，应设立警告标志及采取现场安全措施。起重吊装的指挥人员必须持证上岗，作业时应与操作人员密切配合，执行规定的指挥信号。……结合庄河市安全生产监督管理局的认定，被保险车辆的操作人员违反相关规程进行操作，是发生安全生产事故的重要原因。故，被申请人主张双方签订的保险合同中特别约定不具体、不明确因而无效的主张不能成立。”该案例就特殊行业的安全生产规范，对免责事由中“法律、行政法规禁止性规定”的识别，不仅仅将“应当为的行为”界定为“禁止性规定”，而且进一步扩大了解释，在没有国家标准进行规范的情况下，强调应遵循行业标准，体现了维护特殊行业安全生产秩序的价值取向。1.法律、行政法规规定“应当为的行为”和“不得为的行为”，均属维护正常的社会秩序所必需。违反该类规定，均造成较大的社会危害。因此，不宜对“法律、行政法规禁止性规定”的范围做过于严格的限制。否则，对于此类违法行为，如果被保险人通过保险将赔偿责任风险转嫁，虽然暂时保护了受害人的权益，但却降低了违法行为人的违法成本，实际上纵容了违法行为的发生。
2、“禁止性规定”不仅仅局限于使用“不得”的表述，“应当”的反面即为禁止。无论是法律、行政法规规定的“应当为的行为”还是“不得为的行为”，驾驶人均应当了解违法行为的含义和法律后果。对此类免责条款，均应纳入“禁止性规定”范畴，减轻保险公司的明确说明义务，这亦符合保险法最大诚信原则。
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