建设工程施工合同无效包括哪些情形？
建设工程施工合同无效的情形下，承包人的损失应如何确定？损失范围包括哪些？折价补偿款何时支付？是否应支付利息？质保金应何时返还？承包人是否享有工程价款优先受偿权？
本文结合最高法院民一庭、最高法院民法典贯彻实施工作领导小组以及最高法院裁判观点，对相关问题进行梳理，供读者朋友参考。
一、建设工程施工合同无效，发包人和承包人的损失范围及大小应如何确定
节选自《民事审判指导与参考年第1辑》（总第81辑），编著：最高人民法院民事审判第一庭。
关于建设工程施工合同无效造成的损失赔偿问题
依据民法典第一百五十七条规定，合同被依法确认无效后，当事人除了承担返还财产或者折价补偿的责任以外，有过错的一方还应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。为了依法妥善处理建设工程施工合同无效引发的损害赔偿问题，统一裁判尺度，最高人民法院在《建设工程司法解释（二）》中对合同无效引发的损害赔偿的举证责任及损失认定作出了明确规定。该解释第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”审判实务中适用该条司法解释规定，需要注意以下几点：
1、准确把握合同无效引发的损害赔偿责任的性质和构成要件
关于合同无效引发的损害赔偿责任的性质，通说认为，系缔约过失责任，而非违约责任或者侵权责任。一方当事人要求对方赔偿因合同无效造成的损失，应当满足以下构成要件：
（1）有损害事实存在或者有损失发生。合同无效后的赔偿责任属于缔约过失责任，而缔约过失行为所造成的损失一般都是信赖利益的损失，即当事人因信赖合同有效而遭受的实际损失，不包括可得利益损失。因为无效合同的处理以恢复原状为原则，不应当赔偿期待利益，且可得利益损失较难确定，如纳入损失赔偿范围，易导致利益失衡。实际损失也不包括工程欠款利息。承包人向发包人请求支付的拖欠工程价款的利息在性质上属于法定孳息，与工程价款具有附随性，与合同效力无关，与是否支付工程款有关。因此，利息不属于损失赔偿范围，当然不属于“实际损失”，不适用过错赔偿责任。
（2）当事人具有过错。这是当事人因合同无效承担赔偿损失责任的实质构成要件，只有当事人具有过错，才能承担相应的民事法律责任。就建设工程施工合同来说，当事人的过错一般应根据造成合同无效的原因予以认定，在审查上未尽到合理注意义务的各方均有过错。例如，无资质或者超越资质承揽建设工程订立的无效合同，过错一方主要是承包人，发包方出于过失（如对资质疏于审查，对工程没有及时跟进监督）也存在一定过错；又如，法律规定必须招标的建设工程未招标订立的无效合同，过错一方主要是发包人，承包方承担次要过错责任；再如，未办理建设用地规划许可手续的，发包人应承担主要责任，承包人负次要责任；等等。
（3）过错与损失之间具有因果关系。合同无效赔偿中的因果关系是指一方当事人的违法行为与另一方当事人的损害结果之间具有必然的因果联系。就建设工程合同无效而言，对于合同无效造成的损失，必须是因导致合同无效的发包人或者承包人的违法行为造成，即损失与导致合同无效的行为二者之间具有因果关系。只有当二者间存在因果关系时，行为人才应承担相应的民事责任。依据过错责任原则，在确定赔偿责任时，应以过错作为确定责任的要件和确定责任范围的依据，即在确定责任的大小时，要考虑行为人的主观过错程度。实践中，确定损失与过错之间的因果关系，对过错范围的认定，既包括当事人对无效合同的订立是否存在过错，也包括在履行合同过程中当事人对诚信原则是否存在违反的过错。
2、损失大小可参照合同约定的方式确定
建设工程施工合同无效，无过错方当事人有权就其实际损失要求过错方进行赔偿，但由于有些情况下对于实际损失难以举证，如果严格按照举证不能的规则处理，则对遭受损失一方当事人不公平，容易导致利益失衡。因此，根据公平原则，从平衡合同双方当事人的利益角度出发，在施工合同无效且当事人双方在合同中对损失赔偿标准有明确约定的前提下，并基于无效施工合同参照合同约定支付工程价款的处理规则，在司法实践中原则上也可以参照合同约定来确定赔偿损失的数额，即在当事人无法举证证明实际损失的情况下，应当允许当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容来确定损失大小。这样处理并非将无效合同当作有效处理，而是寻找一种符合建设工程施工合同特点的损失赔偿的计算方式。这主要考虑到建设工程施工合同无效的事由大多数是违反了国家对于建筑行业和建筑市场关于招投标、资质等行政管理的强制性规定，而双方当事人在签订施工合同时，关于工程计价、计量、工程款支付比例、支付时间、工程质量、工期、结算程序、质保金的扣留等约定内容，均是当事人的真实意思表示，是双方签约时对施工合同中最核心内容慎重考虑后作出的决定，不应因合同违反国家行政管理相关规定无效而全部不予适用。同时，参照合同约定内容来确定实际损失大小，可以避免发生当事人因合同无效而获得比合同有效额外的利益。
3、准确把握当事人请求赔偿的损失范围
承包人因合同无效向发包人主张损失赔偿的范围包括：
（1）实际支出损失。包括办理招标投标手续支出的费用、合同备案支出的费用、订立合同支出的费用、除工程价款之外的因履行合同支出的费用等实际损失和费用等。（2）停工、窝工损失。因发包人原因导致承包人停工、窝工的，承包人有权主张停工、窝工损失的情形主要包括发包人没有及时检查隐蔽工程，未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料，不履行告知变更后的施工方案、施工技术交底、完善施工条件等协作义务等。当然，发包人出现上述情形，承包人也应依照法律规定，注意采取适当措施，自行做好人员、机械的撤离等工作，防止停工、窝工损失扩大。对因承包人原因导致的损失扩大部分，承包人无权要求赔偿。此外，对于多种原因造成工程停工、窝工，难以分清双方当事人在造成停工、窝工方面责任大小的，可根据双方在合同履行中的过错程度以及各自所受损失的情况确定停工、窝工损失。这样，既符合公平原则，也符合双方当事人履行合同的实际情况。
发包人因合同无效向承包人主张损失赔偿的范围包括：（1）实际支出的费用。主要包括发包人因办理招标投标手续支出的费用、合同备案支出的费用、订立合同支出的费用、准备或者实际履行合同支出的费用等实际支出损失。（2）工期延误所造成的损失。建设工程施工合同被认定为无效，合同约定的工期条款、违约条款等均为无效，但这并不意味着承包人不再承担工期延误责任。实践中，对于合同无效，通常发包人和承包人均存在过错，如果因合同无效而使得承包人免除了工期延误赔偿责任，将导致发包人和承包人之间的利益失衡。故承包人逾期竣工给发包人造成的损失，应当基于公平原则和诚实信用原则，对发包人主张的工期延误损失进行补偿，补偿的范围仅包括实际发生的损失，对于尚未确定或尚未发生的损失，发包人可在损失确定或发生后再另行主张。在发包方损失确实存在且又难以举证的情形下，可以参照无效合同中约定的逾期竣工违约责任条款来确定发包方损失，并结合双方过错情况，确定损失责任分担。（3）工程质量导致的损失。因施工人原因导致工程质量损失的，发包人有权向承包人主张损失赔偿责任。如果发包人对质量不合格也存在过错的，发包人也应承担一定责任。发包人与承包人对工程质量均有责任的，由双方按过错程度来承担责任。需要注意的是，合同无效与工程质量不一定存在因果关系，即导致合同无效的原因并不一定导致工程质量问题的产生。在处理时，应注意区分合同无效的原因以及工程质量问题产生的原因，分清发包人与承包人的责任，妥善处理双方纠纷。（4）其他人身财产损失。主要是民法典第八百零二条规定的损失，即因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身损害和财产损失的，发包人有权要求承包人承担赔偿责任。
二、中华人民共和国民法典第七百九十三条释义
节选自《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（三）》，编著：最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组。
条文内容
第七百九十三条建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。
建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：
（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；
（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
（三）发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。
条文主旨
本条是关于建设工程施工合同无效的处理的规定。
条文理解
《民法典》第条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。……”建设工程施工合同的履行与一般合同相比，具有明显的特殊性，工程的施工过程就是承包人将劳务及建筑材料物化为建设工程的过程。基于这一特殊性，建设工程施工合同无效，发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，实际上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料，无法适用无效恢复原状的返还原则，只能采取折价补偿的方式处理。
本条第1款规定了建设工程施工合同无效，工程经验收合格的处理规则，即可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人；第2款、第3款规定了建设工程施工合同无效，工程经验收不合格的处理规则。建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收不合格的，一般包括两种情况，一种是建设工程质量虽然不合格，但经过修复，可以使缺陷得到弥补，符合国家或者行业强制性质量标准。这种情况下，发包人仍然可以接受建设工程，并在修复后继续利用建设工程。发包人可以要求承包人承担修复费用。承包人自然也可以请求参照合同约定折价补偿。另一种情况是，建设工程的质量缺陷无法通过修复予以弥补，建设工程丧失利用价值。对于没有利用价值的建设工程，只能毁掉重新进行建设，承包人自然没有请求折价补偿的权利。对于因工程不合格而造成的损失，依法应按照过错原则承担。因向发包人交付质量合格的工程，是承包人的主要合同义务，故通常情况下，造成质量不合格的原因是承包人的过错，但实践中也经常出现工程质量缺陷是由于发包人原因导致的情况，如提供的图纸不符合规范，提供的施工材料达不到应有的质量标准等。所以，对于工程质量不合格的问题，应分清原因，按照过错程度，由过错方依法承担相应责任。这样处理，符合公平原则和按照过错承担无效合同赔偿责任的原则。
本条来源于《建设工程施工合同司法解释》第2条、第3条的规定。《建设工程施工合同司法解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第3条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”
需要注意的是，本条对《建设工程施工合同司法解释》第2条、第3条的规定作了改变。一是将“建设工程经竣工验收合格”改成了“建设工程经验收合格”，删除了“竣工”二字。之所以这样规定，是因为实践中有很多工程未完成建设，合同双方即发生纠纷诉至法院，对于建设工程合同无效的，法院显然不能再判决当事人继续履行合同，也不能因为工程未经竣工验收而对承包人折价补偿的诉讼请求不予支持，只能按照上述两条司法解释的规定处理，即已完工部分工程质量合格或经修复合格的情况下，发包人应当参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。二是将“参照合同约定支付工程价款”改成了“参照合同关于工程价款的约定折价补偿”。这样修改更符合合同无效的处理原则。建设工程施工合同无效，从合同理论上来说，承包人无权请求发包人支付工程价款，只能请求折价补偿。该折价补偿虽然是参照合同关于工程价款的约定，在数额上与合同对价即工程价款一样，但在法律性质上则有着根本区别。《建设工程施工合同司法解释》关于“参照合同约定支付工程价款”的规定，从理论上来说，是将无效合同按照有效合同来对待和处理。
实践中应注意的问题
一、准确认定建设工程施工合同无效的情形
无效合同是指虽然已经成立，但因其在内容上违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益而无法律效力的合同。《民法典》第条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”建设工程施工合同效力是关系诉讼时效、工程价款结算原则、违约责任、质量保证等与承、发包双方当事人利益密切相关的重大问题，是法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中必须审查的问题，无论当事人在诉讼中是否对建设工程施工合同的效力提出主张或抗辩，人民法院都应当主动审查其效力。
由于建设工程的专业性和复杂性，为保证建筑工程的质量和安全，保护国家利益、社会公共利益和当事人合法权益，《建筑法》《招标投标法》等多部法律、行政法规都对建设工程合同进行规制，其中包含了大量的强制性规定。但是，建设工程施工合同当事人违反法律、行政法规强制性规定的，并不必然导致合同无效，只有违反了效力性强制性规定的，才会导致合同无效。为了在审判实务中准确把握和认定建设工程施工合同效力，最高人民法院在《建设工程施工合同司法解释》《建设工程施工合同司法解释（二）》中列举了建设工程施工合同无效的情形，包括以下几种：（1）因违反招标投标领域法律、行政法规导致合同无效。具体为：①建设工程属于依法必须进行招标投标的项目，未进行招标的；②必须进行招标而中标无效的。（2）因违反建筑领域资质管理规定而无效。具体为：①承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，但是超越资质等级的承包人在工程竣工前取得相应资质等级的除外；②没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，即通常所说的“挂靠”。（3）因非法转包或支解发包、违法分包而无效。具体为：①承包人承揽工程后非法转包工程的；②承包人承揽工程后违法分包工程的。（4）因违反工程建设审批手续而无效。即未取得建设工程规划审批手续而签订的建设工程施工合同无效，但是发包人在起诉前取得的除外。
除了上述司法解释规定的建设工程施工合同无效的情形，审判实践中还要注意两种合同无效的情形：一是根据《招标投标法》第41条第2项规定，中标价低于建设工程成本的中标合同无效。二是根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第30条的规定，当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的，应认定无效。
应当说明的是，上述情形并未穷尽建设工程施工合同无效的情形。实践中，在上述情形之外，如果建设工程施工合同违反了法律、行政法规的效力性强制性规范，也应当认定合同无效。此外，依据《民法典》第条、第条、第条规定，建设工程施工合同违背公序良俗的，双方当事人恶意串通、损害他人合法权益的，双方当事人意思表示虚假的，均应认定为无效合同。
二、严格把握工程质量是否合格这个标准
依据本条规定，建设工程施工合同无效的法律后果是折价补偿和按照过错赔偿损失。“折价补偿”首先应确定履行无效合同，建造的建筑产品是否有价值，然后才存在补偿问题；没有价值就不补偿，只能按过错赔偿损失。是否有价值的衡量标准，应根据《民法典》第条的规定，建设工程经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《建筑法》第61条第2款对此也有规定。建设工程竣工验收不合格就无法交付使用，建设工程的价值就体现不出来，无法折价补偿，故人民法院在案件审理中，应把工程质量是否验收合格作为重点予以审查。通常来说，建设工程须经工程建设单位（发包人）、勘察单位、设计单位、施工单位（承包人）、监理单位共同竣工验收合格，但工程的备案和交付使用应经建设行政主管部门的质量监督机构认可，从目前对于建设工程质量的评定来看，建设行政主管部门作出的认可具有权威性，应在案件审理中予以认定。审判实践中，对于未经验收的工程以及质量产生争议的工程，可以通过司法鉴定方式查清并认定工程质量是否合格。
三、准确认定不合格工程是否能够修复
在审判实践中，承发包双方因为纠纷的产生，矛盾加大，对于建设工程经竣工验收不合格的，经常出现承包人不愿继续承担建设工程的修复义务，进行修复工作，发包人也不愿承包人再继续进行建设工程的修复工作。如果双方均同意不再由承包人进行修复工作，如何对工程质量进行认定，并对案件作出处理？笔者认为，在承、发包双方均同意不再由承包人继续建设工程的修复工作的，首先要看建设工程存在的质量缺陷是否可以通过修复解决。对于建设工程存在的质量缺陷是否能够修复，先看当事人对这一问题的态度，如果双方当事人从建筑业的国家质量要求及行业质量要求的角度，均认可建筑工程存在的质量缺陷可以修复，那么，人民法院可以根据法律规定，对此予以认定，按照发包人支付承包人工程价款、承包人负担工程的修复费用的方式来处理。如果双方对建筑工程存在的质量缺陷是否能够修复有不同的意见，且难以达成共识，则要充分考虑到建筑工程质量问题的专业性，委托专业部门进行质量鉴定，以鉴定的结果作为人民法院认定的依据。
四、关于建设工程施工合同无效造成的损失赔偿问题
依据《民法典》第条规定，合同被依法确认无效后，当事人除了承担返还财产或者折价补偿的责任以外，有过错的一方还应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。为了依法妥善处理建设工程施工合同无效引发的损害赔偿问题，统一裁判尺度，最高人民法院在《建设工程施工合同司法解释（二）》中对合同无效引发的损害赔偿的举证责任及损失认定作出了明确规定。该解释第3条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”审判实务中适用该条司法解释规定，需要注意以下几点：
（一）准确把握合同无效引发的损害赔偿责任的性质和构成要件
关于合同无效引发的损害赔偿责任的性质，通说认为，系缔约过失责任，而非违约责任或者侵权责任。一方当事人要求对方赔偿因合同无效造成的损失，应当满足以下构成要件：
1、有损害事实存在或者有损失发生
合同无效后的赔偿责任属于缔约过失责任，而缔约过失行为所造成的损失一般都是信赖利益的损失，即当事人因信赖合同有效而遭受的实际损失，不包括可得利益损失。因为无效合同的处理以恢复原状为原则，不应当赔偿期待利益，且可得利益损失较难确定，如纳入损失赔偿范围，易导致利益失衡。实际损失也不包括工程欠款利息。承包人向发包人请求支付的拖欠工程价款的利息在性质上属于法定孳息，与工程价款具有附随性，与合同效力无关，与是否支付工程款有关。因此，利息不属于损失赔偿范围，当然不属于“实际损失”，不适用过错赔偿责任。
2、当事人具有过错
这是当事人因合同无效承担赔偿损失责任的实质构成要件，只有当事人具有过错，才能承担相应的民事法律责任。就建设工程施工合同来说，当事人的过错一般应根据造成合同无效的原因予以认定，在审查上未尽到合理注意义务的各方均有过错。如无资质或者超越资质承揽建设工程订立的无效合同，过错一方主要是承包人，发包方出于过失（如对资质疏于审查，对工程没有及时跟进监督）也存在一定过错；又如法律规定必须招标的建设工程未招标订立的无效合同，过错一方主要是发包人，承包方承担次要过错责任；再如未办理建设用地规划许可手续的，发包人应承担主要责任，承包人负次要责任；等等。
3、过错与损失之间具有因果关系
合同无效赔偿中的因果关系是指一方当事人的违法行为与另一方当事人的损害结果之间具有必然的因果联系。就建设工程合同无效而言，对于合同无效造成的损失，必须是因导致合同无效的发包人或者承包人的违法行为造成，即损失与导致合同无效的行为二者之间具有因果关系。只有当二者间存在因果关系时，行为人才应承担相应的民事责任。依据过错责任原则，在确定赔偿责任时，应以过错作为确定责任的要件和确定责任范围的依据，即在确定责任的大小时，要考虑行为人的主观过错程度。实践中，确定损失与过错之间的因果关系，对过错范围的认定，既包括当事人对无效合同的订立存在过错，也包括在履行合同过程中当事人对诚信原则存在违反的过错。
（二）损失大小可参照合同约定的方式确定
建设工程施工合同无效，无过错方当事人有权就其实际损失要求过错方进行赔偿，但由于有些情况下对于实际损失难以举证，如果严格按照举证不能的规则处理，则对遭受损失一方当事人不公平，容易导致利益失衡。因此，根据公平原则，从平衡合同双方当事人的利益角度出发，在施工合同无效且当事人双方在合同中对损失赔偿标准有明确约定的前提下，并基于无效施工合同参照合同约定支付工程价款的处理规则，在司法实践中原则上也可以参照合同约定来确定赔偿损失的数额，即在当事人无法举证证明实际损失的情况下，应当允许当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容来确定损失大小。这样处理并非是将无效合同当作有效处理，而是寻找一种符合建设工程施工合同特点的损失赔偿的计算方式。这主要考虑到建设工程施工合同无效的事由大多数是违反了国家对于建筑行业和建筑市场关于招投标、资质等行政管理的强制性规定，而双方当事人在签订施工合同时，关于工程计价、计量、工程款支付比例、支付时间、工程质量、工期、结算程序、质保金的扣留等约定内容，均是当事人的真实意思表示，是双方签约时对施工合同中最核心内容慎重考虑后作出的决定，不应因合同违反国家行政管理相关规定无效而全部不予适用。同时，参照合同约定内容来确定实际损失大小，可以避免发生当事人因合同无效而获得比合同有效额外的利益。
（三）准确把握当事人请求赔偿的损失范围
承包人因合同无效向发包人主张损失赔偿的范围包括：（1）实际支出损失。包括办理招标投标手续支出的费用、合同备案支出的费用、订立合同支出的费用、除工程价款之外的因履行合同支出的费用等实际损失和费用等。（2）停工、窝工损失。因发包人原因导致承包人停工、窝工的，承包人有权主张停工、窝工损失的情形主要包括发包人没有及时检查隐蔽工程，未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料，不履行告知变更后的施工方案、施工技术交底、完善施工条件等协作义务等。当然，发包人出现上述情形，承包人也应依照法律规定，注意采取适当措施，自行做好人员、机械的撤离等工作，防止停工、窝工损失扩大。对因承包人原因导致的损失扩大部分，承包人无权要求赔偿。此外，对于多种原因造成工程停工、窝工，难以分清双方当事人在造成停工、窝工方面责任大小的，可根据双方在合同履行中的过错程度以及各自所受损失的情况确定停工、窝工损失。这样，既符合公平原则，也符合双方当事人履行合同的实际情况。
发包人因合同无效向承包人主张损失赔偿的范围包括：（1）实际支出的费用。主要包括发包人因办理招标投标手续支出的费用、合同备案支出的费用、订立合同支出的费用、准备或者实际履行合同支出的费用等实际支出损失。（2）工期延误所造成的损失。建设工程施工合同被认定为无效，合同约定的工期条款、违约条款等均为无效，但这并不意味着承包人不再承担工期延误责任。实践中，对于合同无效，通常发包人和承包人均存在过错，如果因合同无效而使得承包人免除了工期延误赔偿责任，将导致发包人和承包人之间的利益失衡。故承包人逾期竣工给发包人造成的损失，应当基于公平原则和诚信原则，对发包人主张的工期延误损失进行补偿，补偿的范围仅包括实际发生的损失，对于尚未确定或尚未发生的损失，发包人可在损失确定或发生后再另行主张。在发包方损失确实存在且又难以举证的情形下，可以参照无效合同中约定的逾期竣工违约责任条款来确定发包方损失，并结合双方过错情况，确定损失责任分担。（3）工程质量导致的损失。因施工人原因导致工程质量损失的，发包人有权向承包人主张损失赔偿责任。如果发包人对质量不合格也存在过错的，发包人也应承担一定责任。发包人与承包人对工程质量均有责任的，由双方按过错程度来承担责任。需要注意的是，合同无效与工程质量不一定存在因果关系，即导致合同无效的原因并不一定导致工程质量问题的产生。在处理时，应注意区分合同无效的原因以及工程质量问题产生的原因，分清发包人与承包人的责任，妥善处理双方纠纷。（4）其他人身财产损失。主要是《民法典》第条规定的损失，即因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身损害和财产损失的，发包人有权要求承包人承担赔偿责任。
五、挂靠人与被挂靠人对因出借资质造成的损失向发包人承担连带赔偿责任
没有建筑施工资质的单位和个人（挂靠人）借用有资质的建筑企业（被挂靠人）名义签订的建设工程施工合同无效。在此种合同无效的情形下，发包人要求赔偿合同无效所导致的损失，应当向谁主张，由谁承担责任，如何承担责任，现行立法没有作出明确规定，理论界争论较大，各地法院对此的认识和做法也不尽相同。一种观点认为，挂靠人和被挂靠人应承担连带责任。另一种观点认为，应区分合同相对人是否对挂靠事实明知而适用不同的责任类型。如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠人和被挂靠人承担连带责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠人承担责任，被挂靠人承担补充责任。为了解决这一问题，最高人民法院在《建设工程施工合同司法解释（二）》中作出了明确规定。该解释第4条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”审判实务中，理解和适用该条司法解释规定，需要把握以下几点：
（一）挂靠人与被挂靠人承担连带赔偿责任的性质是侵权责任
《建筑法》第66条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。《建设工程施工合同司法解释》第25条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”挂靠人与被挂靠人就质量问题对发包人承担连带赔偿责任，该责任的性质是共同侵权责任，而非违约责任，亦非缔约过失责任。因为，挂靠人借用资质签订的建设工程施工合同违反法律的禁止性规定，自始无效，在合同无效的情况下不存在违约责任。同时，质量问题所造成的损失并非发生在合同缔结阶段，且借用资质的挂靠人不是建设工程施工合同的当事人，合同当事人只有发包人和被挂靠人，因此挂靠人和被挂靠人承担连带赔偿责任的法理基础显然也不是缔约过失责任。
在借用资质合同无效的情形下，发包人主张质量以外因合同无效导致的损失，挂靠人与被挂靠人承担责任的性质仍然属于共同侵权责任，因为挂靠人借用资质导致施工合同无效给发包人造成损失，可以归属于被挂靠人与挂靠人共同对发包人实施侵权行为造成损害的情形。根据《侵权责任法》第8条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定，挂靠人与被挂靠人应当就其共同侵权行为对发包人承担连带赔偿责任。具体来讲，在借用资质的法律关系中，挂靠人与被挂靠人的行为符合共同侵权行为的构成要件：（1）出借资质的被挂靠人向借用资质的实际施工人实施了借用资质的违法行为。（2）挂靠人与被挂靠人在主观上存在过错，挂靠人没有相应施工资质借用他人资质，被挂靠人为了追逐利益，违法同意他人借用其资质承包工程。挂靠人与被挂靠人均明知行为非法，因此都存在主观过错。（3）被挂靠人与挂靠人的借用资质行为与给发包人造成的损失之间存在法律上的因果关系。
（二）发包人对损失与借用资质之间的因果关系负有举证责任
根据“谁主张，谁举证”的证据规则，发包人要求挂靠人与被挂靠人赔偿因借用资质而产生的损失，其应当承担举证责任，证明包括工程质量在内的损失是因挂靠人借用资质所造成，而非其他原因所致。其中对于工程质量举证难度较小，因《建筑法》第66条已明确规定，建筑施工企业出借资质的，对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带责任。对于其他损失，发包人如果要求挂靠人与被挂靠人承担连带赔偿责任，则必须举证证明该损失是因借用资质而产生，二者存在因果关系，否则，发包人的主张不应予以支持，因为尽管挂靠行为为法律所禁止，但不能无故扩大挂靠人与被挂靠人的责任。司法实践中，发包人只需要证明损失的存在以及挂靠人借用资质的事实即完成初步证明责任，如果挂靠人否认损失的产生与借用资质有关，则举证责任发生转移，应由挂靠人证明损失是由其他原因产生，而非借用资质。
（三）发包人“明知”挂靠人借用资质的，也应承担相应责任
发包人“明知”挂靠人借用资质的情形主要有两种：一种是订立合同时已明知；另一种是订立合同后得知的。对于第一种情形，发包人订立合同时即知道借用资质挂靠施工，有些还是故意参与的，则其对于挂靠行为无效的法律后果是明知的，因其追求或者放任合同无效的后果发生而具有过错，应对因合同无效产生的损失承担相应责任。当然，发包人“明知”的过错应仅及于承担合同无效的相应责任，不应扩展至其后因挂靠人或被挂靠人合同履行不当的责任。对于第二种情形，发包人在订立合同后才知道挂靠的，此时发包人应当意识到挂靠行为的违法后果会导致合同无效。基于诚信原则，发包人应当在知道挂靠后，采取适当措施避免因无效合同造成的损失扩大，合同尚未履行或者尚未履行完毕的，一般应当采取措施终止履行；合同已经履行的，应当采取合理的清算措施。因此，发包人订立合同后知道挂靠人借用资质，未采取合理措施避免损失扩大的，应就扩大的损失承担相应责任。
三、建设工程施工合同无效但工程竣工并交付使用的，应当依法参照合同关于工程价款的约定计算折价补偿款
节选自最高人民法院民事审判第一庭年第22次专业法官会议纪要。
法律问题
建设工程施工合同无效但工程竣工并交付使用的，应以何种标准计算折价补偿款？
法官会议意见
建设工程施工合同是承包人进行工程建设、交付工作成果即建设工程并由发包人支付价款的合同。建设工程竣工后，发包人应当根据合同约定及国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款并接收建设工程。如果发包人不按照合同约定及相应的规范或者标准组织验收，但接收建设工程的，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工解释（一）》）第九条、第十四条等规定，视为建设工程质量合格。
主要理由
《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”
根据上述规定，建设工程施工合同无效但工程竣工并交付使用的，应当依法参照合同关于工程价款的约定，计算承包人应得折价补偿款。实务中，之所以出现建设工程施工合同无效但工程竣工并交付使用的情形下以何种标准计算折价补偿款的争议，在于未能准确理解《民法典》第七百九十三条第一款的规定。建设工程施工具有一定的周期性和复杂性，双方当事人在合同中的约定一定程度上代表了双方当事人对于合同签订和履行的合理预期以及对于相关合同风险的预先安排，在建设工程施工合同无效，没有更加科学、合理、简便有效的折价补偿标准的情况下，参照建设工程施工合同关于工程价款的约定折价补偿承包人具有相当的合理性。这种方式可以在保证建设工程质量的前提下，确保双方当事人均不能从无效合同中获得超出合同有效时的利益，符合当事人的合理预期和我国建筑市场的实际，能够保证案件裁判的社会效果。《民法典》第七百九十三条第一款虽然使用了“可以参照”的表述，但如果工程建设未发生大规模设计改变，或者合同中有关工程价款的约定不存在严重违背当事人真实意思表示等情况，人民法院在具体裁判中，不宜任意将“可以参照”理解为可以参照、也可以不参照。
四、最高法院裁判观点
（一）在施工合同无效且当事人双方在合同中对损失赔偿标准有明确约定的前提下，施工合同无效损失大小可参照合同约定的方式确定。
观点来源：（）最高法民申号民事裁定
文书节选：关于原审法院认定阳山庄公司经济损失万元是否正确的问题。瑞拓公司主张，阳山庄公司未提供任何证据证明其经济损失，阳山庄公司应承担举证不能的不利后果。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。原审法院根据《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国民法总则》确立的公平原则，从平衡合同双方当事人的利益角度出发，在施工合同无效且当事人双方在合同中对损失赔偿标准有明确约定的前提下，基于无效施工合同参照合同约定支付工程款的现行处理原则，将阳山庄公司的经济损失认定为万元，并无不当。
（二）建设工程施工合同无效，承包人仍享有建设工程价款优先受偿权。
观点来源：（）最高法民终号民事判决，判决日期：年9月30日。
文书节选：关于新兴公司应否在欠付工程款范围内享有建设工程价款优先受偿权问题。《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”建设工程价款优先受偿权是法律赋予承包人的法定优先权，目的是保障承包人对自己的劳动成果获得报酬。即便建设工程施工合同无效，嘉年华公司承担折价补偿责任，根据《建设工程施工合同司法解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，可以参照施工合同计算工程价款。即折价补偿责任参照工程价款计算，计算基础仍然是承包人付出的人力、材料和管理成本等，属于建设工程价款优先受偿权的保护范围。赋予新兴公司工程价款优先受偿权，符合《合同法》第二百八十六条规定的立法目的。
（三）建设工程施工合同无效，折价补偿款项的支付时间也应以合同约定的工程价款的支付时间为参照依据。
观点来源：（）最高法民终号民事判决，判决日期：年12月28日。
文书节选：
1、能否以质量保证金的返还时间作为认定诚信公司应付工程款时间的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”根据本条规定，审理首钢建设行使工程价款优先受偿权的请求，应首先查明诚信公司应付工程款的时间。经查明，年6月18日，诚信公司与首钢建设就阳光颐水铭苑综合住宅小区二标段和三标段签订的两份《建设工程施工合同》第26.2款付款条件均约定：（1）±0以下施工完付第一次工程款，付款比例为进度结算额的20%；（2）施工至三层顶板时按60%付工程款；（3）三层以上按月结算方式支付工程款；（4）结构封顶付款至工程累计结算额的80%；（5）工程完工双方验收合格后付款至工程结算额的90%；（6）备案手续完成后付款至工程结算额的95%，余下5%为质保金，质保期满付款；（7）所有甲指分包项目由乙方结算，甲方代付工程款；（8）如甲方未按合同条款约定付款，欠付款按照同期银行贷款利率按日结息，所产生的利息费用由甲方承担并按月支付；（9）税金由甲方代扣代缴并提供完税凭证。又查明，年11月20日，阳光颐水铭苑2#、3#、13#、14#楼取得城建工程档案验收合格证。故就此日起，已经符合诚信公司与首钢建设就阳光颐水铭苑综合住宅小区二标段和三标段签订的《建设工程施工合同》第26.2款付款至95%的条件。也即，一审法院将年11月20日认定为诚信公司应支付工程款的时间，符合本案实际。也即自此日开始，根据上述司法解释规定，可以起算首钢建设行使优先受偿权的期限。而自年11月20日开始，至首钢建设于年1月25日提起本案诉讼，已经超过六个月，故针对诚信公司应付95%的工程款，首钢建设请求行使工程价款优先受偿权的期限已经届满。
但是，对于工程结算总额的5%部分，案涉两份《建设工程施工合同》约定为质保期满付款；案涉《施工合同补充协议》约定十五日内建设单位组织验收，甲方扣除5%保修费（保修期按国家规定），保修款一年以后返还。而案涉《建设工程施工合同》附件三《房屋建筑工程质量保修书》关于质量保修期主要约定为：地基基础工程和主体结构工程为工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；装修工程为2年；电器管线、给排水管道、设备安装工程为1年；供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期。故根据上述合同约定，该部分5%保修金至早自竣工验收合格后一年后始支付。年11月20日，阳光颐水铭苑2#、3#、13#、14#楼取得城建工程档案验收合格证，则至早自年11月20日，诚信公司始负担返还该5%工程保修金的义务。首钢建设请求就该部分工程款行使优先受偿权的期限届满日为年5月20日。首钢建设于年1月25日提起本案诉讼，并未超过就该部分工程价款优先受偿权的行使期间。故对于该.6元×5%=.78元应付工程款，首钢建设在本案中主张行使工程价款优先受偿权，依据充分。一审法院未支持该部分工程价款优先受偿权，认定事实及适用法律均错误。首钢建设关于优先受偿权起算时点应从质量保证金的最后返还期限的上诉理由，虽然大部分不能成立，但是其针对质量保修金部分的上诉请求成立，本院予以支持。一审法院认定首钢建设起诉请求行使优先受偿权已经超过六个月的法定期限，部分认定事实及适用法律并无不当；部分不当，应予纠正。
至于能否以质量保修金的返还日期作为整个案涉建设工程价款优先受偿权的起算时点。对此，这涉及到对于质量保修金返还和工程款支付两种款项支付期间的区分。质量保修金虽然属于建设工程价款的一部分，在其作为工程价款能够对施工工程取得优先受偿权上与工程款是一致的，但是就质量保修金的功能来看，系施工单位在工程保修书中承诺，在建筑工程竣工验收交付使用后，从交付的建设工程款中预留的用于维修建筑工程的资金；因此，该款项虽然来源于工程款，但是在功能上却发挥保证金的作用。对于该保证金的返还日期，其具有区别于工程款支付期限的单独要求，通常需要由当事人通过约定的方式，明确在一定的保修期满以后，建设单位将质量保修金返还给施工单位。就此而言，质量保修金是为保障工程质量而自工程款中扣除，自扣除之日起其已经与整个工程应付工程款相分离；因此，对该返还义务的具体履行期限，需要基于合同的特殊约定来确定。因而，在质量保修金与工程价款存在上述功能上的区分的情况下，不应该以建设单位返还质量保修金作为应付工程款的时间。首钢建设关于应以质量保修金的返还日期作为整个案涉建设工程价款优先受偿权行使起算时点的上诉理由，本院不予采信。
2、关于案涉工程款未确定的问题。首钢建设主张，年5月，此时诚信公司应付工程款金额尚不确定，故无法起算优先受偿权行使期限。对此，工程款的确定与工程价款优先受偿权的起算时点解决的并非同一问题。工程价款优先受偿权起算点解决的是该权利的行使问题，其体现的是权利行使期间要求；而工程款数额的确定则体现的是债务人所负担的债务数额，即使该欠款数额并未确定，也不能改变债务人负担的债务履行期限。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定亦明确，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限，自发包人应当给付建设工程价款之日起算，而非该欠款数额确定之日。故首钢建设该上诉理由，本院不予支持。
3、关于本案优先受偿权行使期间应否自合同被认定无效的时间起算的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”建设工程施工合同被确认无效后，由于物化到建设工程中的材料和劳动力已经客观上无法返还，故《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条以上述法律规定的折价补偿为基础，确定当事人可参照合同约定请求折价补偿该工程价款。根据该规定，此种折价补偿款项的支付时间，也应以合同约定的工程款支付时间为参照依据。故首钢建设关于应自合同被确认无效始起算工程价款优先受偿权的期限的上诉理由，本院不予支持。且本院已经确认案涉施工合同有效，故依据有效的合同约定，前已述及首钢建设起诉请求行使部分工程款优先受偿权的期限已过，同一审法院对此的认定在结果上是一致的。
（四）双方对质保金的约定属于结算条款范畴，虽然建设工程施工合同无效，但只有在合同约定的条件满足时，工程质量保证金才应返还施工人。
观点来源：（）最高法民终号民事判决，判决日期：年6月28日。
文书节选：关于案涉工程的质保金是否应予以扣留的问题。案涉《工程协议书》虽被确认无效，但建设工程实行质量保修制度。工程质量保证金一般是用以保证承包人在工程质量保修期内对建设工程出现的质量缺陷进行维修的资金。虽然工程质保金可以由当事人双方在合同中约定，但从性质上讲，工程质量保证金是对工程质量保修期内工程质量的担保，是一种法定义务，故不应以合同效力为认定前提。且双方对工程质保金约定在《工程协议书》第七条“付款方式”中，内容即“政府主管部门对工程项目总体竣工验收合格后，由南通六建向通华公司提交工程结算报告，通华公司收到南通六建工程结算报告后60日内完成结算审核并支付至总工程款的95%。剩余5%部分作为保修金，在南通六建按有关规定完成保修任务的前提下，工程竣工满一年10日内付2%，剩余部分按国家有关规定执行”。由此，双方对质保金的约定，属于结算条款范畴。因此，在合同约定的条件满足时，工程质量保证金才应返还施工人。本案中，虽然南通六建已完成施工的部分工程经过了分部分项验收，但建设工程的保修期，应自整个工程竣工验收合格之日起计算。虽然案涉工程存在的质量问题已经另案判决南通六建承担了质量修复责任，但质量修复责任与质保金承载的担保责任并非同一性质，工程质量保证金在条件满足的情况下是应予返还的。因案涉整体工程尚未竣工验收合格，根据合同约定，通华公司主张应扣留工程价款5%的质保金的上诉请求成立，本院予以支持。根据一审法院认定，南通六建已完工程造价为.97元，案涉工程的质保金应为.65元（.97元×5%）。一审法院未按照合同约定，扣留相应工程质保金存在不当，本院予以纠正。
（五）建设工程施工合同无效，亦应从应付工程价款之日支付工程款利息。
观点来源：()最高法民终号民事判决，判决日期：年12月21日。
文书节选：关于案涉工程价款利息，江苏一建上诉主张应自年1月30日起按照中国人民银行同期贷款利率支付工程款利息。本院认为，《建设工程施工合同司法解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。案涉工程于年11月30日竣工验收合格并交付使用，案涉两份合同均被认定无效，一方面合同约定的工程价款给付时间无法参照合同约定适用，另一方面发包人支付工程欠款利息性质为法定孳息，建设工程竣工验收合格交付发包人后，其已实际控制，有条件对诉争建设工程行使占有、使用、收益权利，故从工程竣工验收合格交付计付工程价款利息符合当事人利益平衡。江苏一建公司主张从年1月30日起按照中国人民银行同期贷款利率支付工程款利息，本院予以支持。
（六）更多裁判观点
点击链接→：建设工程施工合同无效，“结算协议”的效力应如何认定？
五、相关规定
《中华人民共和国民法典》
第七百九十三条建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。
建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：
（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；
（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。
第八百零七条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
第九条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：
（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
第十四条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
第三十五条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
第三十六条承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。
第三十七条装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
第三十八条建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
第三十九条未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
第四十条承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。
承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。
第四十一条承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。
第四十二条发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。
文章来源民事实务，
